OLG München: Die unverlangt verschickte E-Mail bei Double-Opt-In-Verfahren ist bereits unzulässige Werbung
Das OLG München hat mit Urteil vom 27. September 2012, Az. 29 U 1682/12 entschieden, dass die unverlangt zugesandte E-Mail-Bestätigung einer Newsletter-Bestellung im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens „Spam“ sei und damit unzulässig ist.
Der nachfolgende Beitrag setzt sich mit der Entscheidung kritisch auseinander und kommt zu dem Schluss, dass der Einordnung der Bestätigungs-E-Mail als „Spam“ zwar zuzustimmen ist, das Gericht jedoch zu Unrecht von einer (täterschaftlichen) Haftung des Newsletteranbieters ausgegangen ist und auch keine Haftung als Störer in Betracht kommt, so dass die Entscheidung im Ergebnis falsch ist.
I. Der Sachverhalt
Die klagende Steuerberatungsgesellschaft verlangte von dem beklagten Anlageberatungsunternehmen die Unterlassung der Zusendung unerwünschter E-Mails. Die Beklagte bietet auf ihrer Internetseite einen kostenlosen Newsletter zum Abonnement an.
Am Sonntag, den 20. Februar 2011, ging folgende E-Mail im Postfach der Klägerin ein:
„Betreff: Bestätigung zum H Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newslet-ter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www….
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank“
Nach erfolgloser Abmahnung nahm die Klägerin die Beklagte gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Sich habe den Newsletter nicht bestellt.
II. Die Entscheidung
Das Gericht lehnt zunächst einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ab, da die Parteien keine Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG seien.
Der Klägerin stünde jedoch der in Rede stehende Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zu. Dies be-gründet das Gericht wie folgt:
Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stelle einen unmit-telbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb der Beklagten dar.
„Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Be-triebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Onli-ne-Verbindung und die Übermittlung der E-Mail durch den Provider anfallen.“
Die Bestätigung der Newsletterbestellung sei auch als unverlangte E-Mail-Werbung zu qualifizieren. Werbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung der Bestellung eines Newsletters stehe im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.
Dabei sei es unerheblich, dass die angegriffene Mail selbst keine Werbebotschaft enthalte. Insoweit beruft sich das Gericht auch auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.7.2008, Az. I ZR 197/05 – FC Troschenreuth. In dieser Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof festgestellt, dass auch Nachfragehandlungen als „Werbung“ einzuordnen sein können:
„Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquitäten nachgefragt werden.“
(…)
„Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt.“
Mit der E-Mail vom 20. Februar 2011 habe die Beklagte das Ziel verfolgt, die Erbringung ihrer Dienst-leistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine aus-drückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail sei daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlageberatungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen.
Die Zusendung der E-Mail-Werbung sei auch unverlangt erfolgt, da die Beklagte nicht habe nachweisen können, dass die Klägerin ihre E-Mail-Adresse im Bestellformular eingetragen hatte.
„Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
Demgegenüber hat die Beklagte eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin gerade nicht vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe.“
III. Stellungnahme
Die Entscheidung des OLG München ist vielfach auf Kritik gestoßen. Die Einordnung der der Bestäti-gungs-E-Mail beim Double-Opt-In als Werbung und damit „Spam“ sei praxisfern. Wie solle man den sonst eine Newsletterbestellung ermöglichen?
Aus meiner Sicht ist die Einordnung der fraglichen E-Mail als Werbung nach geltender Rechtslage durchaus zutreffend. Insbesondere die oben angeführten Argumente des Bundesgerichtshofes in Sachen FC Troschenreuth überzeugen mich. Wollte man die Bestätigungs-E-Mail nicht als Werbung ansehen, hätten Unternehmen letztlich die Möglichkeit von sich aus derartige E-Mails zu versenden, um auf diese Weise für ihre Newsletter zu werben ohne dafür belangt werden zu können, was nicht wünschenswert wäre.
Dennoch halte ich die Verurteilung der Beklagten im Ergebnis für falsch. Das Gericht ist offenbar ohne nähere Ausführungen hierzu davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Versendung der Bestätigungs-E-Mail als Täterin haftet und genau diese Annahme ist unzutreffend.
Die Beklagte hatte (zumindest konkludent) bestritten, die E-Mail verschickt zu haben, indem sie behauptet hatte, die Klägerin habe den Newsletter abonniert. Genauso gut hätte aber auch ein Dritter die E-Mail-Adresse der Klägerin bei der Beklagten angeben können.
Bereits das Landgericht Berlin hat mit Urteil vom 23.01.2007, Az. 15 O 346/06 ausgeführt:
„Die Antragsgegnerin hat dargetan, dass sie der Versendung ihres Newsletters ein so genanntes Double Opt-In-Verfahren vorgeschaltet hat.
Nach dem weiteren Vortrag der Antragsgegnerin erhält derjenige, der das von der Antragsgegnerin auf ihrer Homepage zur Verfügung gestellte Formular ausfüllt, um den Newsletter der Antragsgegnerin zu bestellen, und per E-Mail an die Antragsgegnerin sendet, an die E-Mail-Adresse, die er bei der Bestellung anzugeben hat, zunächst eine Nachricht, wie in der Anlage W 3 zur Widerspruchsbegründung dargestellt.
(…)
Die Nachricht, die die Antragsgegnerin in dem nach ihrer Darstellung von ihr praktizierten sogenannten Double-Opt-In-Verfahren nach der Eintragung einer E-Mail-Adresse in eine Bestellung ihres Newsletters an die angegebene Adresse versendet, entspricht dem Inhalt der E-Mail, die der Antragssteller ausweislich der Antragsschrift erhalten hat.
Die Antragsgegnerin hat zudem durch die eidesstattliche Versicherung ihres im EDV-Bereich tätigen Mitarbeiters glaubhaft gemacht hat, dass derartige E-Mails nur an die Adressen versandt werden, die ein Dritter zuvor in das Bestellformular für den Newsletter eingegeben hat, so dass keine überwiegende Wahrscheinlichkeit mehr dafür sprach, dass die Antragsgegnerin die Absendung der streitgegenständlichen E-Mail an den Antragsteller veranlasst hat.“
Auch wenn das Landgericht Berlin dies nicht so deutlich ausspricht, geht es offensichtlich davon aus, dass allein die Bereitstellung eines Formulars zur Bestellung eines Newsletters noch keine täterschaftliche Haftung auslöst. Dem ist zuzustimmen. Zwar schafft die Bereitstellung eines solchen Formulars erst die Möglichkeit, hierüber unverlangt E-Mails zu versenden, indem dort fremde E-Mail-Adressen eingetragen werden. Der Versand selbst wird jedoch durch denjenigen veranlasst, der E-Mail-Adresse dort einträgt und hiernach den Bestellbutton betätigt. Er ist der Täter, da allein er die maßgeblichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht.
Es käme ja auch niemand auf die Idee, die Anbieter von E-Mail-Konten per se als Täter haften zu lassen, wenn ein „E-Mail-Konto“ zu Spam-Zwecken missbraucht wird.
Für eine täterschaftliche Haftung der Beklagten hätte die Klägerin im vom OLG München entschiedenen Fall hiernach vortragen und auch beweisen (!) müssen, dass die Beklagte selbst die E-Mail-Adresse in das Newsletterformular eingetragen hat oder ihr die Bestätigungs-E-Mail ohne einen entsprechenden Eintrag zugesandt wurde. Ein entsprechender Nachweis wird ihr im Zweifel nicht gelingen.
Es erscheint jedoch nicht unwahrscheinlich und wäre aus meiner Sicht auch angemessen, dass die Gerichte bei der Verteilung der prozessualen Darlegungslast von dem Newsletteranbieter jedenfalls verlangen, dass er substantiiert zu den Umständen vorträgt, unter denen die im Streit stehende Newsletteranmeldung erfolgt ist, um den Vorwurf zu entkräften, er selbst habe die Zusendung der Bestätigungs-E-Mail ohne Eintrag veranlasst. In diesem Zusammenhang wird man jedenfalls verlangen können, dass der Anbieter den genauen Zeitpunkt der Anmeldung und die IP-Adresse des Anmeldenden angibt. Diese Daten müssen somit vom Anbieter im Rahmen der Anmeldung protokolliert und gespeichert werden, selbstverständlich unter Beachtung der hierbei einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorgaben. Wenn der Anbieter diese Daten jedoch vorlegen kann und der Kläger keine weiteren Anhaltspunkte dafür vorbringen kann, dass der Versand der Bestätigungs-E-Mail vom Anbieter selbst veranlasst wurde, scheidet eine Haftung des Anbieters als Täter aus.
Wenn der Anbieter grundsätzlich aber nicht als Täter haftet, stellt sich noch die Frage, ob denn eine Störerhaftung in Betracht kommt. Als Störer kann jeder haften, der – ohne selbst Täter oder Teil-nehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der rechtswidrigen Beein-trächtigung mitgewirkt hat. Um eine solche Haftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist
Die Frage der Störerhaftung hat auch das Landgericht Berlin in der bereits zitierten Entscheidung erörtert und diese im Ergebnis verneint, da die Antragsgegnerin gerade keine zumutbaren Prüfpflichten verletzt habe:
„Es ist der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, in jedem Einzelfall sicherzustellen, dass das sogenannte Double- Opt-In-Verfahren, das sie nach ihrer Darstellung der Versendung ihres Newsletters vorgeschaltet hat, nicht missbraucht wird.
Diese Feststellung ist das Ergebnis einer Abwägung der widerstreitenden Interessen, d. h. des Interesses des Antragstellers, durch unerwünschte E-Mails werbenden Inhalts nicht behelligt zu werden, einerseits sowie des Interesses der Antragsgegnerin an einer möglichst unkomplizierten Verbreitung ihres Newsletters andererseits unter Berücksichtigung des Zwecks des Double-Opt-In-Verfahrens und der Gefahr seines Missbrauchs.
Die Beeinträchtigung, der der Antragsgsteller mit der Zusendung der streitge-genständlichen E-Mail ausgesetzt war, war als gering anzusehen.
(…)
Entsprechendes gilt für die Zusendung einer E-Mail wie in der Anlage W 3 zur Widerspruchsbegründung dargestellt, wenn ein Dritter in einem Double-Opt-In-Verfahren, das der Versendung eines Newsletters vorgeschaltet ist, versehentlich oder absichtlich eine ihm nicht zugeordnete E-Mail-Adresse eingibt.
(…)
Der Gefahr des Missbrauchs des angebotenen Verfahrens zur Bestellung des Newsletters mit dem Ziel, Dritte zu belästigen oder zu ärgern, hat die Antrags-gegnerin zudem vorgebeugt, indem die tatsächliche Versendung des Newsletters davon abhängig gemacht wird, dass der Empfänger einer E-Mail der streitgegenständlichen Art noch einmal aktiv wird und seinen Wunsch, den Newsletter zu erhalten, bestätigt. Schließlich fällt zugunsten der Antragsgegnerin ins Gewicht, dass sie das Double-Opt-In-Verfahren eingeführt hat, um die Gefahr der Belästigung anderer durch missbräuchliche Bestellungen ihres Newsletters zu verringern, während dem Antragsteller aus den oben genannten Gründen ohnehin kein vollkommener Schutz vor unerwünschter Post zugebilligt werden kann, wenn er seine E-Mail-Adresse einrichtet.“
Auch diesen Ausführungen des Landgerichts Berlin, insbesondere dem Ergebnis der sorgfältigen Interessenabwägung ist ebenfalls zuzustimmen.
Die Annahme einer Überprüfung jeder angegebenen E-Mail-Adresse darauf, ob sie auch tatsächlich vom Inhaber dieser Adresse eingegeben wurde, ist faktisch nicht möglich und würde dazu führen, dass das Angebot für die Bestellung von Newslettern nur noch mit aufwändigen Identitätschecks durchgeführt werden könnte. Dies hätte wiederum zur Konsequenz, dass insbesondere kostenlose Newslettern nicht mehr angeboten werden könnten. Dies darf jedoch nicht die Folge der anzunehmenden Prüfpflichten sein. Schon in den Entscheidungen zur Haftung von ebay für Kennzeichenrechtsverletzungen in Nutzerangeboten hat der Bundesgerichtshof festgestellt:
„Dabei ist zu beachten, dass den Bekl. auf diese Weise keine unzumutbaren Prüfungspflichten auferlegt werden dürfen, die das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen würden.“ (BGH, Urteil vom 19. 4. 2007 – I ZR 35/04)
Aus meiner Sicht kann vom Anbieter eines Newsletters allenfalls verlangt werden, dass er bei der Erstanmeldung über das Double-Opt-In-Verfahren den genauen Zeitpunkt der Anmeldung und die IP-Adresse des Anmeldenden erfasst und speichert und solche Adressen sperrt, von denen er Kenntnis hat oder jedenfalls annehmen muss (etwa weil ihn der Inhaber bereits einmal informiert hat), dass diese Adressen missbraucht werden. Erfüllt ein Anbieter diese Vorgaben, scheidet seine Haftung auch als Störer aus.
IV. Fazit
Durch die Entscheidung des OLG München ist eine erhebliche Rechtsunsicherheit entstanden, wie die Vielzahl der Beiträge zu diesem Thema im Internet zeigt. Dennoch besteht aus meiner Sicht kein Grund zur Panik und auch kein Anlass, nun sämtliche Newsletter mit Double-Opt-In-Anmeldung einzustellen.
Zum einen besteht die Hoffnung, dass der Bundesgerichtshof das Urteil in der Revision – so diese denn eingelegt wird – aufhebt. Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass auch das OLG München hier anders entschieden hätte, wenn entsprechend zur fehlenden Täterschaft und Störerhaftung vorgetragen worden wäre. Der Umstand, dass das Gericht hierzu keinerlei Ausführungen macht, lässt zumindest vermuten, dass die Beklagte insoweit keine Argumente vorgebracht hat.
In jedem Fall ist Newsletteranbietern jedoch zu raten, im Rahmen des Anmeldevorgangs den genauen Zeitpunkt der Anmeldung und die IP-Adresse des Anmeldenden zu erfassen und zu speichern, in der Bestätigungs-E-Mail keine über die Bestätigung hinausgehenden Werbebotschaften aufzunehmen und den Inhalt der Bestätigungs-E-Mail ebenfalls zu dokumentieren.
Ansprechpartner:
Stand: September 2012
