Gesellschafterlisten vor Inkrafttreten des MoMiG
Der aktuelle Geschäftsführer einer GmbH ist auch dann zur Einreichung einer Gesellschafterliste beim Handelsregister verpflichtet, wenn die zugrunde liegende Abtretung der Gesellschaftsanteile vor Inkrafttreten des MoMiG erfolgt ist. Die Pflicht des Notars zur Einreichung einer Gesellschafterliste besteht erstmals dann, wenn er nach Inkrafttreten des MoMiG an einer Veränderung der Beteiligungsverhältnisse mitgewirkt hat.
Stand: Oktober 2012
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Dem AG-Charlottenburg und dem Kammergericht (KG, Beschluss vom 23. 2. 2012 – 25 W 97/11, DNotZ 2012, 554) ist es zu danken, dass eine weitere im MoMiG nicht geregelte Frage juristisch überzeugend und praxisgerecht entschieden wurde. Auch Jahre nach Einführung des Gesetzes kommt es immer wieder vor, dass Gesellschafterlisten aus der Zeit vor dem 1.11.2008 zu berichtigen oder überhaupt erst einzureichen sind.
Gemäß dem somit Anwendung findenden § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. haben die Geschäftsführer nach jeder Veränderung in den Personen oder des Umfangs ihrer Beteiligung unverzüglich eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Im entschiedenen Fall hatten frühere Geschäftsführer dieser Pflicht nicht genügt. Da sie nach Beendigung ihrer Geschäftsführerstellung aber nicht mehr berechtigt sind, die Gesellschaft zu vertreten, trifft diese Pflicht nunmehr die neuen Geschäftsführer.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Abtretungen der Gesellschaftsanteile notariell beurkundet worden sind. Auch wenn § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (n.F.) vorsieht, dass ein Notar, der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitgewirkt hat, die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen hat, ist dies nicht auf Altfälle anzuwenden.
Die Verpflichtung des Notars zur Einreichung einer Gesellschafterliste besteht folglich erstmals dann, wenn er nach Inkrafttreten des MoMiG an einer Veränderung der Beteiligungsverhältnisse mitgewirkt hat (Wachter, ZNotP 2008, 378, 392; Michalski/Terlau, GmbHG, 2010, § 40 Rdn. 46).
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Die Vertretung der Grundstücks-GbR
Ein grundbuchtauglicher Nachweis zur Vertretung einer bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die Grundeigentum übertragen werden soll, ist nicht erforderlich, wenn auf der Erwerberseite alle als deren Gesellschafter bezeichnete Personen den notariellen Vertrag abschließen.
OLG München, Beschl. v. 13. 1. 2012 − 34 Wx 411/11, NJOZ 2012, 1249
Stand: Oktober 2012
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Auf den ersten Blick erscheint es ein wenig seltsam, dass das OLG München es eines Leitsatzes für würdig hält, dass alle Gesellschafter einer GbR auch für diese handeln dürfen. Tatsächlich handelt es sich hier um einen Nachhall der BGH-Entscheidung vom 28. 4. 2011 (NJW 2011, 1958 = NZM 2011, 517 = NZG 2011, 698), durch die eine von der Praxis mit Erleichterung aufgenommene Nachweismöglichkeit des Handelns der GbR in der Form des § 29 GBO anerkannt wurde. Es geht daher mehr um die Frage, wie der Gesellschafterbestand nachzuweisen ist. Von der Entscheidung des BGH sind insbesondere Baugruppen, aber auch andere Grundstücksgesellschaften betroffen, denen die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte erhebliche Schwierigkeiten bereitete.
Die Rechtsprechung des BGH hielt das betreffende Grundbuchamt jedoch nicht davon ab, eine Eintragung zu verweigern, die von allen Gesellschaftern bewilligt worden war, da der Nachweis über den Gesellschafterbestand nicht in der Form des § 29 GBO geführt sei. Dem erteilte nun auch der 34. Senat des OLG München eine Absage: „Der Ansatz des Grundbuchamts, mangels Nachweises in der Form des § 29 GBO zur Frage, wer für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln dürfe, könne diese Gesellschaft nicht im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen werden, geht fehl. Zwar ist richtig, dass im Grundbuchverfahren regelmäßig ein Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen in der Form des § GBO § 29 GBO notwendig ist. Davon geht auch der BGH in der Entscheidung vom 28. 4. 2011 aus (NJW 2011, 1958). Dort stellt der BGH aber auch klar, dass ein Nachweis zur Existenz, Identität und Vertretung, bezogen auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nach dem im ERVGBG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen – auch im Anwendungsbereich des § 20 GBO – in der Form des § 29 GBO in der Regel (zu Ausnahmen s. etwa Senat, NZG 2011, 1144 = RNotZ 2011, 601) nicht erforderlich ist, vielmehr die Erklärung der Gesellschafter in der notariellen Urkunde ausreicht, da schon damit regelmäßig die Grundbuchform gewahrt ist.“
Der Senat bestätigt noch einmal, dass er sich der Rechtsprechung des BGH angeschlossen hat, wonach die Erklärung der in der Auflassungsverhandlung auf Erwerberseite auftretenden Personen genügt, sie seien die Gesellschafter der erwerbenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. „Ergeben sich – wie regelmäßig – keine Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit der Erklärung, bedarf es auch im Weiteren keines Nachweises eines Gesellschaftsvertrags oder einer Vertretungsbefugnis, da die dann eingetragenen Gesellschafter nach § GBO § 47 GBO § 47 Absatz II GBO i. V. mit § BGB § 899 a BGB in Bezug auf das Grundstück handeln können.“
Dem lässt sich nur beipflichten.
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Die Teilung einer Mehrhausanlage
Gestaltung der Teilungserklärung bei Mehrhausanlagen – eine große Wohnungseigentümergemeinschaft oder mehrere Untergemeinschaften?
Stand: Dezember 2011
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Sollen mehrere separate Wohngebäude auf einem Grundstück errichtet werden, stellt sich die Frage, ob dennoch eine große wirtschaftliche Einheit gebildet werden soll, oder jedes Haus für sich soweit wie möglich als eigenständige wirtschaftliche Einheit behandelt werden soll.
Sagt die Gemeinschaftsordnung hierzu nichts, entsteht automatisch eine große Wohnungseigentümergemeinschaft mit gemeinschaftlichen Kostenverteilungsregeln.
Besteht jedoch ein Interesse der Gemeinschaft daran, für jedes Haus eine eigene Wohnungseigentümergemeinschaft (Untergemeinschaft) zu bilden, bedarf es einer besonderen Gestaltung der Gemeinschaftsordnung. Neben der üblichen Aufteilung in Wohnungseigentum sollte die Gemeinschaftsordnung um eine Regelung ergänzt werden, die jedes Haus wie eine eigene Wohnungseigentümergemeinschaft behandelt:
der jeweils zu bildenden Untergemeinschaft werden Sondernutzungsrechte am gesamten gemeinschaftlichen Eigentum ihres Hauses zugewiesen,
Jedes Haus trägt seine eigenen Kosten nach einem eigenen Kostenschlüssel,
eine eigene buchhalterische Instandhaltungsrücklage ist zu bilden,
Jede Untergemeinschaft hält über Angelegenheiten die ihr Haus betreffen,
eine eigene Versammlung ab, die Wohnungseigentümer der anderen Häuser haben insoweit kein Stimmrecht.
Gemeinsame Beschlüsse der gesamten Wohnungseigentümergemeinschaft betreffen dann nur noch das Gemeinschaftseigentum, welches nicht ausschließlich einem der Häuser zuzuordnen ist.
Hinweis: Alle besonderen Regelungen für die Bildung von Untergemeinschaften, insbesondere auch die hiermit verbundenen Kostenverteilungsregelungen gelten immer nur im Innenverhältnis.
Gegenüber Dritten bleibt die gesamte Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen und haftet gem. § 10 Abs. 8 Satz 1 WEG gemeinschaftlich.
Jede Untergemeinschaft hat ungeachtet der internen Sonderregelungen als Grundlage ein und dieselbe Gemeinschaftsordnung und den gleichen Verwalter.
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Der Grundstückskaufvertrag einer Baugruppe
Ein entscheidender Schritt bei der Durchführung eines Baugruppenprojekts ist der Erwerb bzw. die Reservierung eines Baugrundstücks. Bei der Gestaltung des Grundstückskaufvertrages sind Besonderheiten zu beachten, wenn die Baugruppe eine rechtssichere Grundlage für Ihr Vorhaben erlangen will.
Stand: November 2011
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Zunächst gilt es die richtige Rechtsform für den Käufer zu finden. In Betracht kommen dabei vor allem die Bruchteilsgemeinschaft und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Bruchteilsgemeinschaft kann die richtige Gestaltung sein, wenn bereits alle künftigen (Mit-) Eigentümer feststehen, insbesondere bei kleinen Gemeinschaften oder solchen, die eine Realteilung von Grundstücken anstreben. In den meisten Fällen wird jedoch erst der Erwerb des Grundstücks die Voraussetzung für die künftige Bauplanung schaffen und die künftige Miteigentümergemeinschaft erst teilweise feststehen. Hier ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts die weitaus bessere Wahl, sowohl zur Schaffung der notwendigen Regelungen innerhalb der Gesellschaft, als auch aus grunderwerbsteuerlichen Erwägungen. Der Abschluss des GbR-Vertrages ist formfrei, wenn er nicht bereits vor Abschluss des Grundstücks auf den Erwerb eines bestimmten Grundstücks gerichtet ist. Eine notarielle Beurkundung des Vertrages und der künftigen Beitritte ist dennoch aus Gründen der Rechtssicherheit zu empfehlen.
Ist wie häufig die Erwerbergemeinschaft noch nicht komplett, bietet sich eine Reservierung eines Grundstücks an. Die bevorzugte Variante aus Sicht der Baugruppe ist ein bindendes notarielles Kaufangebot, das beispielsweise innerhalb der nächsten 3 bis 9 Monate angenommen werden kann. Dieses bietet die nötige Rechtssicherheit, um die Bauplanung voranzubringen, Baurisiken zu klären und die nötige Zahl von Mitstreitern für die Baugruppe zu finden. Das Risiko für den Verkäufer, dass das Angebot innerhalb der Frist nicht angenommen wird, kann durch eine Reservierungsgebühr abgegolten werden. Das nicht widerrufliche (befristete) Kaufangebot ist vormerkungsfähig. Abzuraten ist hingegen von der nur schuldrechtlichen (nicht beurkundeten) Reservierungsvereinbarung. Um die Beurkundungspflicht zu vermeiden, dürften nur Reservierungsentgelte vereinbart werden, die keinen mittelbaren Druck zum Erwerb des Grundstücks ausüben, sollen sie nicht nach den §§ 125, 311b S. 1 BGB analog formnichtig sein (vgl. BGH NJW 1988, 1716, 1717; Staudinger-Reuter, § 653 BGB Rn. 205). Darüber hinaus kann sich der Verkäufer über die Reservierungsvereinbarung hinwegsetzen, ohne dass dem Reservierungsgläubiger mehr bleibt als ein kaum zu verwirklichender Schadensersatzanspruch. Als Alternative zum Kaufvertragsangebot kann ein notarieller Grundstückskaufvertrag mit vertraglichem Rücktrittsrecht gewählt werden, wobei diese Variante zu höheren Grunderwerbsteuern für später beitretende Gesellschafter führen kann.
Schließlich ist bei der Gestaltung des Grundstückskaufvertrages und des Gesellschaftsvertrages einer Baugruppe darauf zu achten, dass dieser für künftige Abwicklungsvorgänge Vorsorge trifft. Dazu einige Beispiele:
die einzelnen Mitglieder der Baugruppe müssen das Grundstück zu Finanzierungszwecken innerhalb definierter Grenzen belasten können
der Beitritt weiterer GbR-Gesellschafter muss mit vertretbarem Aufwand ermöglicht werden
die Anpassung von Beteiligungen muss bei fortschreitender oder sich verändernder Bauplanung möglich bleiben
der Austritt, aber auch der Ausschluss einzelner Gesellschafters unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. Vermögensverfall) ist zu regeln
Vertretungs- und oder Geschäftsführungsregelungen müssen bei größeren Gemeinschaften die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft bis zur Teilung in Wohnungseigentum sichern. Bereits diese Anforderungen machen deutlich, dass eine Baugruppe einen GbR–Vertrag benötigt, der die Erfordernisse der Grundstücksgemeinschaft regelt. Ob hingegen die Planungs- und Baugemeinschaft in einem einheitlichen Vertragswerk mit der Grundstücksgemeinschaft abgewickelt wird, ist eine Gestaltungsfrage.
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Die Grundstücks GbR im Grundbuchverfahren – Teil II
Ein grundbuchtauglicher Nachweis zur Vertretung einer bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die Grundeigentum übertragen werden soll, ist nicht erforderlich, wenn auf der Erwerberseite alle als deren Gesellschafter bezeichnete Personen den notariellen Vertrag abschließen.
OLG München, Beschl. v. 13. 1. 2012 − 34 Wx 411/11, NJOZ 2012, 1249
Stand: Juni 2011
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Auf den ersten Blick erscheint es ein wenig seltsam, dass das OLG München es eines Leitsatzes für würdig hält, dass alle Gesellschafter einer GbR auch für diese handeln dürfen. Tatsächlich handelt es sich hier um einen Nachhall der BGH-Entscheidung vom 28. 4. 2011 (NJW 2011, 1958 = NZM 2011, 517 = NZG 2011, 698), durch die eine von der Praxis mit Erleichterung aufgenommene Nachweismöglichkeit des Handelns der GbR in der Form des § 29 GBO anerkannt wurde. Es geht daher mehr um die Frage, wie der Gesellschafterbestand nachzuweisen ist. Von der Entscheidung des BGH sind insbesondere Baugruppen, aber auch andere Grundstücksgesellschaften betroffen, denen die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte erhebliche Schwierigkeiten bereitete.
Die Rechtsprechung des BGH hielt das betreffende Grundbuchamt jedoch nicht davon ab, eine Eintragung zu verweigern, die von allen Gesellschaftern bewilligt worden war, da der Nachweis über den Gesellschafterbestand nicht in der Form des § 29 GBO geführt sei. Dem erteilte nun auch der 34. Senat des OLG München eine Absage: „Der Ansatz des Grundbuchamts, mangels Nachweises in der Form des § 29 GBO zur Frage, wer für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln dürfe, könne diese Gesellschaft nicht im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen werden, geht fehl. Zwar ist richtig, dass im Grundbuchverfahren regelmäßig ein Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen in der Form des § GBO § 29 GBO notwendig ist. Davon geht auch der BGH in der Entscheidung vom 28. 4. 2011 aus (NJW 2011, 1958). Dort stellt der BGH aber auch klar, dass ein Nachweis zur Existenz, Identität und Vertretung, bezogen auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nach dem im ERVGBG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen – auch im Anwendungsbereich des § 20 GBO – in der Form des § 29 GBO in der Regel (zu Ausnahmen s. etwa Senat, NZG 2011, 1144 = RNotZ 2011, 601) nicht erforderlich ist, vielmehr die Erklärung der Gesellschafter in der notariellen Urkunde ausreicht, da schon damit regelmäßig die Grundbuchform gewahrt ist.“
Der Senat bestätigt noch einmal, dass er sich der Rechtsprechung des BGH angeschlossen hat, wonach die Erklärung der in der Auflassungsverhandlung auf Erwerberseite auftretenden Personen genügt, sie seien die Gesellschafter der erwerbenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. „Ergeben sich – wie regelmäßig – keine Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit der Erklärung, bedarf es auch im Weiteren keines Nachweises eines Gesellschaftsvertrags oder einer Vertretungsbefugnis, da die dann eingetragenen Gesellschafter nach § GBO § 47 GBO § 47 Absatz II GBO i. V. mit § BGB § 899 a BGB in Bezug auf das Grundstück handeln können.“
Dem lässt sich nur beipflichten.
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Die Grundstücks GbR im Grundbuchverfahren
Die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts hört nicht auf, die Rechtsprechung zu beschäftigen. Seit der Entscheidung des OLG München vom 17.08.2010 34 (Wx 98/10, NZG 2010, 1263, nicht rechtskräftig) vergeht kaum ein Monat, in dem nicht eine weitere OLG – Entscheidung zum Thema ergeht. Soweit ersichtlich waren folgende weitere Entscheidungen relevant: OLG Hamm, NotBZ 2011, 44; OLG Schleswig, DNotZ 2010; OLG Saarbrücken, DNotZ 2010, 301; KG, NZG 2011, 61; OLG Nürnberg, NotBZ 2010, 315; OLG Oldenburg, NotBZ 2010, 388 = ZfIR 2010, 723; OLG Dresden, NotBZ 2010, 463; OLG Brandenburg, NJW-RR 2011, 166.
Stand: März 2011
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Das OLG München hatte sich in seiner umstrittenen Entscheidung dazu entschieden, dass eine bestehende GbR keinen weiteren Grundbesitz erwerben kann, da sie die erforderlichen Nachweise in der Form des § 29 GBO nicht führen könne. Im konkreten Fall konnte weder der bestehende, sogar notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag, noch die (eidesstattliche) Versicherung der Gesellschafter, noch der Umstand, dass keine Anhaltspunkte für Gesellschafterveränderungen bestanden, das OLG davon abbringen, den Antrag zurückzuweisen.
Eine Möglichkeit, den Nachweis in grundbuchgerechter Form zu erbringen, sei nicht erkennbar. Es ließe sich nie ausschließen, dass weitere – nicht nur von demselben Notar beurkundete – Änderungen stattgefunden haben
.
Ob und wie Nachweise zur Existenz, Identität und Vertretungsberechtigungeiner Grundstücks GbR geführt werden können, ist umstritten. Eine höchstrichterliche Entscheidung lässt hoffentlich nicht mehr allzulange auf sich warten.
Das Kammergericht hat in einer aktuellen Entscheidung (NZG 2011, 61) gefordert, dass eine erwerbende GbR als unverwechselbares Rechtssubjekt bezeichnet sein muss. Der Zweck des Grundbuchs, auf sicherer Grundlage bestimmte und sichere Rechtsverhältnisse für unbewegliche Sachen zu schaffen, erfordere klare und eindeutige Eintragungen. Es ließe sich vielleicht entgegnen, dass es gerade im Grundbuchverfahren für die nach § 47 Abs. 2 GBO mit allen ihren Gesellschaftern einzutragende GbR, die auch im Hinblick auf die Neuregelung des § 899a BGB wieder rechtssicher verfügen kann, auch ohne individualisierenden Zusatz keine Grundbuchverwirrung gegeben hätte.Andererseits ist die eindeutige Individualisierung auch sonst im Gesellschaftsrecht und allgemein im Rechtsverkehr eine sinnvolle Anforderung, der sich schlecht widersprechen lässt.
Beratungshinweis: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt weiter hohe Anforderungen an die vertragliche Gestaltung. Bestehende Grundstücksgesellschaften treffen bei weiteren Grundstücksvorgängen derzeit auf eine umstrittene Rechtslage. Für Gesellschaften mit sich verändernden Gesellschafterbeständen, beispielsweise den zunehmend populären Baugruppen, ist ein beurkundeter Gesellschaftsvertrag mit klaren Regelungen, Vollmachten und Vertretungsbefugnissen unbedingt empfehlenswert. Eine individualisierende Bezeichnung einer Grundstücks – GbR ist zwingend erforderlich.
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GmbH: Zeitpunkt der Beendigung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots
Vertragliche Wettbewerbsverbote in der Satzung einer GmbH sind immer wieder Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. In einer Entscheidung des II. Senats hat der Bundesgerichtshof interessante Aufschlüsse über die Wirkung des vertraglichen Verbots und die fortbestehenden Gesellschafterrechte in der Phase des Ausscheidens gegeben (BGH vom 30.11.2009, II ZR 208/08, BGH NJW 2010, 1206 = DNotZ 2010, 385 = NZG 2010, 270).
Datum: Februar 2011
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Vertragliche Wettbewerbsverbote in der Satzung einer GmbH sind immer wieder Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. In einer Entscheidung des II. Senats hat der Bundesgerichtshof interessante Aufschlüsse über die Wirkung des vertraglichen Verbots und die fortbestehenden Gesellschafterrechte in der Phase des Ausscheidens gegeben (BGH vom 30.11.2009, II ZR 208/08, BGH NJW 2010, 1206 = DNotZ 2010, 385 = NZG 2010, 270).
In der Satzung der betroffenen Gesellschaft, einem Unternehmen der Biotechnologiebranche, war ein weitgehend übliches Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter während der Dauer der Gesellschaft vereinbart. Es lautete auszugsweise: Den … Gesellschaftern ist es untersagt, unmittelbar oder mittelbar auf dem Geschäftsgebiet der Gesellschaft Geschäfte zu betreiben und abzuschließen oder der Gesellschaft auf andere Weise Konkurrenz zu machen.
Die Regelung über die Verfahrensweise beim Ausscheiden eines Gesellschafters (dort für einen Austritt): lautete: Erklärt ein Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft, können die übrigen Gesellschafter mit einer Frist von einem Monat beschließen, dass der Geschäftsanteil des austretenden Gesellschafters von der Gesellschaft, einem oder mehreren Gesellschaftern oder einem Dritten erworben oder eingezogen wird.
Die Gesellschafterversammlung hatte als Reaktion über den Austritt einer Gesellschafterin einen Beschluss über die Verwertung des Geschäftsanteils durch Erwerb durch einen Mitgesellschafter gefasst. In der Folge kam es zu Streit über die Höhe der Abfindung. Der Vollzug der Anteilsübertragung verzögerte sich.
Die betreffende Gesellschafterin war somit weiterhin Gesellschafterin. Sie hatte ihre Gesellschafterstellung weder durch die Erklärung ihres Austritts aus der Gesellschaft verloren noch durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Verwertung ihres Geschäftsanteils oder dessen Bekanntgabe. Da das Ausscheiden eines Gesellschafters hier noch der Umsetzung bedurfte, konnte der Verlust der Gesellschafterstellung erst mit dem Vollzug der Austrittsentscheidung durch Einziehung des Geschäftsanteils oder durch seine Verwertung eintreten (BGH in st. Rspr., BGHZ 88, BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489; BGH WM 1983, 1354; BGH NJW-RR 2003, 1265 = NZG 2003, 871 = ZIP 2003, 1544).
Die Klägerin nahm ihre (Noch-)Gesellschafterin nunmehr aus dem fortbestehenden Wettbewerbsverbot in Anspruch. Vor dem OLG Brandenburg war die Klägerin in der Berufungsinstanz (mit dem Auskunftsanspruch einer Stufenklage) erfolgreich (OLG Brandenburg: Urteil vom 23.07.2008 – 7 U 180/07, BeckRS 2008, 15843). Diese Entscheidung wurde vom Bundesgerichtshof weitestgehend aufgehoben.
Nach ständiger Rechtsprechung BGH sind gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote mit Rücksicht auf die bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu beachtenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen – hier für die freie Berufsausübung – nur zulässig, wenn sie nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgehen und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränken (BGHZ 91, 1; = NJW 1984; 2366; BGH, NJW 1986, 2944; BGH NJW-RR 1990, 226; BGH NJW 1997, 3089; BGH NJW 2000, 2584 = NZG 2000, 831; BGH NJW 2004, 66 = NZG 2004, 35; BGH NJW 2005, 3061 = NZG 2005, 843 jeweils zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot).
Für den entscheidenden Zeitraum, also zwischen Rechtswirksamkeit des Ausscheidens (im vorliegenden Fall seit Annahme des Austritts) und dem endgültigen Verlust der Gesellschafterstellung begegne es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot fortgelte, weil dies zu einem gegen § 138 BGB i.V. mit Art. 12 GG verstoßenden Berufsverbot führen würde.
Der formale Fortbestand der Gesellschafterstellung, die wie im beschriebenen Fall nur noch durch die fehlende Übertragung des Geschäftsanteils fortbesteht, lasse zwar grundsätzlich die an ihre Mitgliedschaft geknüpften Rechte und Pflichten bestehen. Es sei jedoch in diesem Stadium zu erkennen gegeben worden, dass der ausscheidende Gesellschafter sich in der Gesellschaft nicht mehr unternehmerisch betätigen und den Gesellschaftszweck nicht mehr fördern wolle. Dies habe zur Folge, dass der betreffende Gesellschafter mit der Gesellschaft bis zur Umsetzung des Austritts nur noch vermögensrechtlich verbunden ist. Geht es für den ausscheidenden Gesellschafter. nach seinem Austritt demnach nur noch darum, die ihm zustehende Abfindung für seinen Geschäftsanteil zu erhalten, darf er seine Mitspracherechte in der Gesellschaft nur noch insoweit ausüben, als er ein wirtschaftliches Interesse an der Durchsetzung seines Abfindungsanspruchs hat (vgl. BGHZ 88, 320).
Im Gegenzug könne es einem Gesellschafter dann auch nicht zugemutet werden, sich bis zur Umsetzung seines Austritts jeglichen Wettbewerbs mit der Gesellschaft zu enthalten. Ein derart ausgedehntes Wettbewerbsverbot, durch das der Gesellschafter. gezwungen würde, seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bis zum Verlust seiner nur noch formell fortbestehenden Gesellschafterstellung weiterhin dem Erreichen des Gesellschaftszwecks unterzuordnen, diene lediglich dem vom erkennenden Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. NJW-RR 1996, 741 NJW 2000, 2584 = NZG 2000, 831; NJW 2005, 3061;) missbilligten Zweck, einen unerwünschten Wettbewerber auszuschalten. Da es somit an der erforderlichen Rechtfertigung fehle, stellte sich das Wettbewerbsverbot als unzulässiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar.
Beratungshinweis: Die zulässige Reichweite von vertraglichen Wettbewerbsverboten bleibt ein ebenso aktuelles wie komplexes Thema. Bei der Gestaltung entsprechender Satzungsklauseln ist den Gesellschaftern zu einer sorgfältigen Abwägung zu raten, was wirklich erforderlich und was zu weitgehend ist. In Anbetracht der Bedeutung einer Wettbewerbsvereinbarung für die betroffenen Unternehmen ist die sorgfältige Formulierung unter Beachtung der Rechtsprechung des BGH unverzichtbar.
Die positive Seite für die verbliebenen Gesellschafter ist die Reduktion der Gesellschafterrechte des ausscheidenden Gesellschafters, ein Fortschritt zur bisher geltenden Rechtslage, nach der der ausscheidende Gesellschafter seine Gesellschafterrechte nicht rechtsmissbräuchlich ausüben durfte.
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Selbständige Provisionsversprechen im Umfeld von Maklerverträgen
Vereinbart ein Makler mit seinem Auftraggeber die Zahlung einer Provision, kann dem Makler ein Zahlungsanspruch in Gestalt eines selbständigen Provisionsversprechens auch unabhängig von der tatsächlichen Erbringung echter Maklerleistungen zustehen. Einer besonderen Form bedarf diese Abrede im geschäftlichen Verkehr in der Regel nicht (BGH NJW-RR 2007, 55ff.; BGH NJW 2003, 1249ff.; BGH NJW 2000, 3781ff.; OLG Koblenz v. 14.01.2008 – 12 U 1326/06).
Stand: Dezember 2008
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Rechtslage
Nach § 652 BGB hat der Zivilmakler Anspruch auf seine Vergütung, wenn infolge seiner Leistung der Hauptvertrag über das in Rede stehende Geschäft zu Stande kommt. Die vertragstypische Leistung des Maklers liegt in dem Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss oder in der Vermittlung des Vertrages. Allerdings lassen sich häufig Vereinbarungen über ein Entgelt finden, die Leistungen des „Maklers“ zum Gegenstand habe, die nicht von § 652 BGB erfasst werden. Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kann eine solche Abrede als Schenkungsversprechen einzuordnen sein, welches nach § 518 BGB der notariellen Form bedarf.
1.Sachverhaltskonstellationen
In der Entscheidung BGH NJW-RR 2007, 55ff. bestand nach den Darstellungen der klagenden Maklerin eine Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach sie ihre Provision auch dann erhalten sollte, wenn der Hauptvertrag ohne ihr Zutun zustande käme. Die Maklerin entwarf ein Exposé und inserierte das Objekt. Die Beklagte fand jedoch tatsächlich unabhängig von der Leistung und ohne jegliches Mitwirken der Maklerin eine Käuferin und verweigerte die Zahlung der Provision.
In BGH NJW 2000, 3781ff. und NJW 2003, 1249ff. waren die Makler jeweils zusätzlich auch Testamentsvollstrecker bzw. Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage und traten im Rahmen von Grundstücksverkäufen auch in dieser Funktion auf Seiten des Verkäufers auf. Während sich die Mehrfachtätigkeit in der ersten der vorbenannten Entscheidungen daraus ergab, dass sich der Kläger als Testamentsvollstrecker vorstellte und anschließend zwischen den Parteien die Zahlung einer „Maklerprovision“ vereinbart wurde, enthielt der Vertrag der zweiten vorbenannten Entscheidung eine ausdrückliche Bestimmung, wonach die Käufer in Kenntnis der Verwaltungstätigkeit des „Maklers“ die Provisionsvereinbarung abfassten.
Das OLG Koblenz hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem der Kläger eine Provision für die Vermittlung eines Grundstücks- und Unternehmensverkaufs erhallten sollte. Wegen einer vom Kaufinteressenten in Aussicht gestellten Geschäftsführerstellung in der zu veräußernden GmbH, an der die Beklagte nicht beteiligt gewesen wäre, erbrachte der Kläger eine Vielzahl von Leistungen. Da die Kaufverträge wegen des betrügerischen Verhaltens des Kaufinteressenten rückabgewickelt und die Objekte anschließend ohne Vermittlung des Klägers veräußert wurden, verweigerte die Beklagte dem Kläger die Provisionszahlung.
2.Lösung
Nach Ansicht des BGH bzw. des OLG Koblenz wurden in keinem der drei Fälle provisionspflichtige Maklerleistungen erbracht. Im ersten Fall fehlte es an der erforderlichen Kausalität zwischen Maklerleistung und Hauptvertrag. In den anderen beiden vom BGH entschiedenen Fällen waren die Makler unauflöslich mit der Verkäuferseite verflochten. Daher konnten sie nach Ansicht des BGH aufgrund des institutionalisierten Interessenkonflikts keine Maklerleistung mehr erbringen. Das OLG Koblenz verneinte einen Anspruch aus § 652 BGB wegen des Rücktritts der Beklagten von dem vermittelten Kaufvertrag wegen der Anfechtbarkeit des Geschäfts.
Dennoch war nach Auffassung der erkennenden Gerichte nicht bereits deswegen ein Anspruch auf Zahlung der Provision ausgeschlossen. Im Grundsatz geht der BGH zunächst davon aus, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig von dem Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden könne (vgl. BGH NJW 2000, 3781; BGH NJW 2003, 1249, 1250; BGH NJW-RR 2007, 55).
Für ein solches selbständiges Provisionsversprechen genüge es, wenn der Käufer eine Zahlungsvereinbarung mit dem Makler abschließt, in Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die einer echten Maklerleistung entgegenstehen. Der Käufer sei in diesen Fällen in der Lage, sich entscheiden könne, ob er trotz dessen zu einer Zahlung der Provision bereit sei. Eine (zutreffende) rechtliche Würdigung der entfallenen Maklereigenschaft sei hingegen nicht erforderlich. Die Bezeichnung als „Maklerprovision“ stehe der Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens nicht entgegen. Eine solche Bezeichnung führe nur zu einer Beweislastverteilung nach der der vermeintlich Provisionsberechtigte darstellen und ggf. beweisen muss, dass ein von die Parteien eine selbständige Provisionsabrede außerhalb des § 652 BGB getroffen haben (BGH NJW 2000, 3781, 3782).
Die Provision könne sich rechtlich als verschleierter Teil des Kaufpreises, als Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder als Schenkungsversprechen einordnen lassen. Eine ausdrückliche Einordnung in die vorstehenden Kategorien sei jedoch nicht Voraussetzung eines selbständigen Provisionsanspruches (BGH NJW 2000, 3781, 3782).
Ein notariell zu beurkundendes Schenkungsversprechen liegt nach Ansicht des BGH im Regelfall nicht vor. Dies könne nur dann angenommen werden, wenn es an jeder Gegenleistung des „Maklers“ fehle (vgl. BGH NJW-RR 2007, 55). Diesen Fall hält der BGH im geschäftlichen Verkehr jedoch von vornherein für fern liegend (vgl. BGH NJW-RR 2007, 56; BGH NJW 2000, 3781, 3782). Das OLG Koblenz ist von einem Fehlen jeder Gegenleistung ausgegangen, da die Beklagte bei Vollziehung des Unternehmensverkaufs an der Gesellschaft nicht mehr beteiligt gewesen wäre. Es habe auch im Übrigen keine Dienstleistung des Klägers vorgelegen, die den Charakter eines Provisionsversprechens als entgeltliches Geschäft habe bewirken können (OLG Koblenz v. 14.01.2008 – 12 U 1326/06, II. 1. b)).
3. Fazit
Die Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens unterliegt in der Rechtsprechung des BGH keinen strengen Voraussetzungen. Dem BGH genügt zunächst die Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien. Zur Vermeidung von wegen § 518 BGB formunwirksamen Geschäften hält der BGH bereits das Vorliegen (irgend) einer Gegenleistung für die Zahlung der Provision für ausreichend. In Fällen, die sich dadurch auszeichnen, dass zwischen Makler und Verkäufer eine nicht aufzulösende Verflechtung besteht und der Makler nicht mehr von der Verkäuferseite abgetrennt handelt, ist zusätzlich die Kenntnis des Provisionsverpflichteten über diejenigen Umstände erforderlich, die einer Erbringung von Maklerleistungen entgegenstehen. Allerdings hält der BGH die Kenntnis der tatsächlichen Umstände für ausreichend, die die Erbringung von Maklerleistungen hindern. Dass der Provisionsverpflichtete unter Umständen zu einer fehlerhaften rechtlichen Einordnung gelangt, ist unbeachtlich.
Der Lösung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen, da sie dem Grundsatz der Vertragsfreiheit gerecht wird. Auch die Ablehnung eines Schenkungsversprechens für den Regelfall des gewerblichen Maklers ist zutreffend. Eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts liegt nur vor, wenn die objektive Sachlage eine solche Beurteilung erfordert und die Unentgeltlichkeit von den Parteien subjektiv gewollt ist. Daran wird es im Regelfall des geschäftlichen Verkehrs fehlen. Insbesondere aber gaben die den Entscheidungen des BGH zu Grunde liegenden Sachverhalte keinerlei Anlass dafür, ein beiderseitig unentgeltlich gewolltes Geschäft anzunehmen. Eine Einzelfallbetrachtung wird dadurch jedoch nicht obsolet, wie die Entscheidung des OLG Koblenz zeigt. Der Provisionsberechtigte muss die Gegenleistung insoweit hinreichend darlegen. Gelingt ihm das nicht, scheitert sein Anspruch regelmäßig an der Formbedürftigkeit des Geschäfts.
4. Beraterhinweis
Die in den vorstehenden Entscheidungen entstandenen Streitigkeiten wegen der Provisionsversprechen hätten durch eine entsprechende notarielle Vereinbarung bereits im Ansatz vermieden werden können. In Verflechtungsfällen ist zudem dringend anzuraten, die Verflechtung im Vertrag offen zu legen, damit sich der Provisionsverpflichtete im Nachhinein nicht auf eine fehlende Kenntnis der Umstände berufen kann.
Der „Makler“ wiederum muss in jedem Fall Sorge dafür tragen, dass er die vereinbarte Gegenleistung der Provisionsabrede auch tatsächlich erbringt. Erbringt er sie nicht, wird er in der Regel auch die Provision nicht beanspruchen können. Ein Schenkungsversprechen wird üblicher Weise nämlich nicht vereinbart gewesen sein und würde in den meisten Fällen wegen Nichtbeachtung der notariellen Form (§ 518 BGB) unwirksam sein.
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Haftungstatbestände für Geschäftsführer, Gesellschafter und Aufsichtsräte nach der GmbH – Reform
Das MoMiG ist am 1.11.2008 in Kraft getreten. Es hat Auswirkungen für die Praxis auch bei bestehenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderen Rechtsformen. Der Beitrag fasst die wichtigsten Änderungen mit Auswirkung auf Haftungstatbestände für Geschäftsführer, Gesellschafter und Aufsichtsräte zusammen.
Stand: November 2008
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Einführung
In der öffentlichen Wahrnehmung wird die GmbH – Reform vor allem mit der vereinfachten Gründung der Unternehmergesellschaft in Verbindung gebracht, einer „kleinen“ GmbH, die – zumindest theoretisch – bereits mit einem Euro Stammkapital gegründet werden kann. Tatsächlich bringt das zum 1.11.2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) auch zahlreiche gravierende Änderungen für bestehende GmbHs und zum Teil auch für andere Rechtsformen, beispielsweise Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften, mit sich.
1. Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen
Die GmbH-Gesellschafterliste erhält eine weitaus größere Bedeutung. Bislang diente die Gesellschafterliste dem Interesse des Rechtsverkehrs an dem aktuellen Gesellschafterstand einer GmbH und sollte durch eine Pflicht zur Einreichung durch die Geschäftsführer (§ 40 Abs. 1 GmbHG) und eine Anzeigepflicht der Notare (Veränderungsanzeige bei Beurkundungen) einen nachvollziehbaren Stand behalten. Die mangelnde Aktualität vieler Gesellschafterlisten hat den Gesetzgeber bereits im Handelsrechtsreformgesetz veranlasst, eine Schadensersatzpflicht für Geschäftsführer im Gesetz aufzunehmen (§ 40 Abs. 2 GmbHG a.F.), die jedoch keine praktische Bedeutung gefunden hat. Obwohl nunmehr die Verpflichtung zur Erstellung einer Gesellschafterliste in den Fällen notariell beurkundeter Übertragungen den Notaren übertragen wurde (§ 40 Abs. 2 GmbHG), bleiben zahlreiche Fälle in der ausschließlichen Verantwortung der Geschäftsführer, beispielsweise bei der Einziehung von Geschäftsanteilen oder bei Gesamtrechtsnachfolgen im Gesellschafterbestand. Auch die Gesamtverantwortung bleibt bei den Gesellschaftern, während die Notare einen Veränderungsnachweis führen und mit dem Inhalt der letzten beim Handelsregister eingereichten Fassung abgleichen.
Formal ändert sich bei der Gesellschafterliste, dass diese künftig alle Geschäftsanteile fortlaufend nummerieren muss (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG)
Der entscheidende Unterschied zu der gesetzlich bereits vorher bestehenden Haftung der Geschäftsführer ist die mögliche Wirkung der Gesellschafterliste bei einem jetzt erstmals möglichen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen vom Nichtberechtigten (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Durch die neu eingeführte Vorschrift wird derjenige, der einen Geschäftsanteil im Vertrauen auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste erwirbt, geschützt (vergleiche zu beweglichen Sachen §§ 932 ff BGB, zu Grundstücken § 892 BGB). Damit sollen vor allem bei Unternehmenskäufen die zum Teil sehr aufwendigen Prüfungen der Anteilshistorie vereinfacht werden. Umgekehrt bedeutet der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen in seiner Konsequenz aber nichts weniger, als den Verlust des Geschäftsanteils bei dem wirklichen Gesellschafter. Da der gutgläubige Erwerb nur auf Grund einer fehlerhaften Gesellschafterliste möglich ist, kommt eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers, der die fehlerhafte Liste zu verantworten hat, ernstlich in Betracht.
Natürlich kann eine fehlerhafte Gesellschafterliste auch dem berechtigten Gesellschafter zuzurechnen sein, beispielsweise, wenn er die Rückabwicklung einer Anteilsabtretung nicht bei der Gesellschaft anzeigt oder im Fall eines anhängigen Rechtsstreits keinen Widerspruch gegen die Gesellschafterliste betreibt. In einem solchen Fall kann es bereits ab 1.5.2009 (Art. 2 § 3 Abs. 3 MoMiG) zu einem gutgläubigen Erwerb eines Dritten kommen. Der Gesellschafter, der seine fehlende Eintragung in der Gesellschafterliste nicht korrigiert, muss somit künftig mit der Möglichkeit eines Rechtsverlusts rechnen.
Durch die Übergangsregelung in Art. 2 § 3 Abs. 3 MoMiG wird klargestellt, dass als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb auch vor dem Inkrafttreten des MoMiG eingereichte Gesellschafterlisten dienen können.
Handlungsempfehlung: Sowohl die Geschäftsführer, als auch die Gesellschafter einer GmbH sind künftig gut beraten, wenn die Gesellschafterliste bei der nächsten Bestandsveränderung im Gesellschafterkreis, spätestens aber bis 30.4.2009, auf einen überprüften Stand gebracht wird. Auch danach ist sowohl für die Gesellschafter als auch für die Geschäftsführer ein sorgfältiger Umgang mit den Auswirkungen von Veränderungen im Gesellschafterkreis auf die Gesellschafterliste dringend zu empfehlen.
2. Inländische Geschäftsanschrift
Künftig muss die Gesellschaft eine inländische Geschäftsanschrift und deren Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anmelden, die weder mit dem Satzungssitz, noch mit dem Verwaltungssitz identisch sein muss. Auch Verwaltungs- und Satzungssitz müssen ausdrücklich nicht mehr übereinstimmen, womit die Möglichkeit eröffnet wird, den Verwaltungssitz in das Ausland zu verlegen. Diese Möglichkeit wurde jetzt durch die Streichung der bisherigen § 4 Abs. 2 GmbHG bzw. § 5 Abs. 2 AktG für GmbH und Aktiengesellschaft geschaffen.
Die Verpflichtung zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift wird aufKaufleute (§ 29 HGB), offene Handelsgesellschaften (§ 31 HGB), Kommanditgesellschaften (§ 106 HGB), Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) und Aktiengesellschaften (§ 37 Abs. 3 Nr. 1 AktG) und auf Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen in Deutschland (§§ 13, 13d ff HGB) erstreckt.
Die Bedeutung der inländischen Geschäftsanschrift liegt in ihrer Funktion als Zustelladresse und der Erleichterung einer öffentlichen Zustellung. Diese kann künftig nach § 15a HGB bei einer juristischen Person bereits dann erfolgen, wenn der Zugang einer Willenserklärung nicht unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift möglich ist und keine andere Anschrift bekannt ist.
Was für die Verfolgung von verschwundenen oder beerdigten Gesellschaften von Nutzen ist, kann für alle anderen Gesellschaften von Nachteil sein, wenn sie ihre Geschäftsanschrift im Register nicht aktualisiert haben. Die öffentliche Zustellung durch einen angeblichen Gläubiger wird nur in den seltensten Fällen zur Kenntnis gelangen und kann somit dazu führen, dass Rechte der Unternehmen nicht ausgeübt werden, verfristen oder verfallen.
Handlungsempfehlung: Jedes Unternehmen sollte seine beim Register gemeldete Geschäftsadresse überprüfen. Mit Ablauf der Übergangsfrist (31.10.2009) trägt ansonsten das Register von Amts wegen ohne Prüfung möglicherweise veraltete Adressen als inländische Geschäftsanschrift und damit als Zustelladresse ein.
3. Haftungstatbestände für Gesellschafter
Die bisherigen Ausschlussgründe für Geschäftsführer werden um Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, falscher Angaben und unrichtiger Darstellung sowie Verurteilungen auf Grund allgemeiner Straftatbestände mit Unternehmensbezug (§§ 263 bis 264a und §§ 265b bis 266a StGB) erweitert. Zum Geschäftsführer kann also nicht mehr bestellt werden, wer gegen zentrale Bestimmungen des Wirtschaftsstrafrechts verstoßen hat. Das gilt auch bei Verurteilungen wegen vergleichbarer Straftaten im Ausland. Diese im Grundsatz zu begrüßenden Erweiterungen werden nach der Neuregelung jedoch von einem bereits im Gesetzgebungsverfahren umstrittenen Haftungstatbestand für Gesellschafter begleitet. § 6 Abs. 5 GmbHG lautet nun:
„(5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt.“
Die Gesellschafter haften also potentiell für jeden Schaden der Gesellschaft, der auf eine Obliegenheitsverletzung eines vorbestraften oder anderweitig ausgeschlossenen (amtsunfähigen) Geschäftsführers zurückzuführen ist. Veruntreut beispielsweise ein amtsunfähiger Geschäftsführer Gelder der Gesellschaft und führt diese damit in Insolvenz, sind die Gesellschafter möglicherweise verpflichtet, der Gesellschaft diesen Schaden aus ihrem Privatvermögen zu ersetzen. Die Gesellschafter sind in einem derartigen Fall doppelt geschädigt: sie verlieren den Wert ihrer Anteile und müssen einen Schaden ersetzen, der voraussichtlich nur mehr zur Aufstockung der Insolvenzmasse dient. Der einzige Schutz, der den Gesellschaftern bleibt, die unwissentlich einen amtsunfähigen Geschäftsführer bestellt haben, ist ein Verschuldensmaßstab, der nicht den der groben Fahrlässigkeit erreicht. Grobe Fahrlässigkeit liegt in der Regel vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird (vgl. BHGZ 10, 16; 89, 161). In welchen Fallkonstellationen dies bei der Bestellung eines amtsunfähigen Geschäftsführers anzunehmen ist, wird wohl erst die Rechtsprechung der nächsten Jahre konkretisieren.
Gemäß Art. 2 § 3 Abs. 2 Satz 1 MoMiG betrifft dies nicht vor dem 1.11.2008 bestellte Geschäftsführer, es sei denn, die Verurteilung wird erst nach dem 30.10.2008 rechtskräftig.
Handlungsempfehlung: Es wird sich empfehlen, künftig für jeden zu bestellenden Geschäftsführer einer GmbH ein Führungszeugnis oder bei internationalen Lebensläufen vergleichbare ausländische Erkundigungen einzuholen, wenn die Gesellschafter der GmbH nicht eine persönliche, der Höhe nach unbegrenzte Haftung gegenüber der Gesellschaft eingehen wollen. Außerdem entsteht sofortiger Handlungsbedarf für die Gesellschafter, wenn ein bestellter Geschäftsführer künftig einem einschlägigen Berufsverbot oder einem anderen Ausschlusstatbestand unterliegt.
4. Insolvenzverschleppung durch Gesellschafter und Aufsichtsräte
Die Gesellschafter einer juristischen Person, also beispielsweise einer GmbH, bzw. die Aufsichtsräte einer Aktiengesellschaft werden im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft berechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 2 InsO) und verpflichtet (§ 15a Abs. 3 InsO), bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen, es sei denn, der Verpflichtete hat vom Insolvenzgrund oder von der Führungslosigkeit keine Kenntnis.
Aus Gläubigersicht ist die Neuregelung zu begrüßen. Die Gesellschafter der Schuldnerin können sich nicht mehr durch gewerbsmäßige Firmenbestatter der Verantwortung für die Insolvenz ihrer Gesellschaft entziehen. Auch für verantwortungsbewusste Gesellschafter und Aufsichtsräte führt die Neuregelung aber unter Umständen zu unerwarteten Haftungssituationen, wenn die Gesellschaft durch Abberufung oder Rücktritt der Vertretungsorgane vorübergehend führungslos wird.
Handlungsempfehlung: Legt im Verlauf einer Krise einer Gesellschaft die Geschäftsführung oder der Vorstand sein Amt nieder, gilt für Gesellschafter und Aufsichtsräte höchste Aufmerksamkeit. Unter Umständen läuft ab diesem Zeitpunkt die persönliche Pflicht zur unverzüglichen Stellung eines Insolvenzantrags.
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BGH: T-Online-Aktionäre können Eintragung der Verschmelzung auf die Telekom nicht verhindern
Der BGH (Beschluss vom 29. Mai 2006, AZ II ZB 5/06) hat im Streit um die Wiedereingliederung der T-Online International AG durch Verschmelzung auf ihre Muttergesellschaft, die Deutsche Telekom AG, die Beschwerde von Aktionären gegen die Freigabeentscheidung gem. § 16 Abs. 3 UmwG des OLG Frankfurt a.M. als unzulässig verworfen. Die Verschmelzung kann daher trotz rechtshängiger Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses eingetragen werden.
Datum: Juni 2006
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Rechtlicher Hintergrund:
Nach § 16 Abs. 2 UmwG haben die Vertretungsorgane der Gesellschaft bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des zu Grunde liegenden Hauptversammlungsbeschlusses nicht oder nicht rechtzeitig erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen wurde. Fehlt diese Erklärung, darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden (sog. Registersperre). Einziger Ausweg ist dann das so genannte Freigabeverfahren gem. § 16 Abs. 3 UmwG. Um ein solches ging es in dem entschieden Rechtsstreit.
Sachverhalt:
Eine Reihe von Aktionären hatte Klage gegen die Wiedereingliederung (der T-Online International AG) erhoben.
Die Deutsche Telekom hatte ihre Tochtergesellschaft T-Online im Jahre 2000 an die Börse gebracht. Nachdem zahlreiche Anleger zum Kurs von 27 € T-Online-Aktien erworben hatten, sank der Kurs in der Folgezeit auf unter 10 €. Im vergangenen Jahr beschloss der Telekom-Vorstand, das Tochterunternehmen wieder von der Börse zu nehmen und auf die Muttergesellschaft zu verschmelzen. Hintergrund für diese Maßnahme ist nach Darstellung der Telekom die technische Entwicklung auf dem Telekommunikationsmarkt, die zu einer Verzahnung von Telefondiensten und Internetdiensten führen wird. Den Anlegern werden für 25 Aktien der T-Online 13 Aktien der Telekom angeboten.
Die klagenden Aktionäre halten die Verschmelzung für gesetz- und satzungswidrig und machen in diesem Zusammenhang u. a. geltend, der Telekom-Vorstand habe durch seine Informations- und Geschäftspolitik den Kurs der Tochtergesellschaft bewusst gedrückt, so dass der Konzern sich nun die Differenz zwischen dem hohen Ausgabekurs der T-Online-Aktie und dem jetzigen niedrigen Wert der Aktie der Tochtergesellschaft pflichtwidrig aneigne.
Wegen der Sperrwirkung der Anfechtungsklagen, hatte der Konzern ein Freigabeverfahren eingeleitet. Das Gericht kann darin gem. § 16 Abs. 3 UmwG anordnen, dass trotz anhängiger Klagen die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen und damit unumkehrbar wirksam wird. Voraussetzung ist, dass die Klagen unzulässig oder offensichtlich unbegründet sind oder dass eine Interessenabwägung zugunsten der beteiligten Unternehmen ausfällt. Anders als das LG Darmstadt hatte das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. diese Freigabe ausgesprochen und die Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 3, 2 ZPO) zugelassen. 31 Aktionäre hatten Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt. Die Rechtsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen.
Gründe:
Der Gesetzgeber hat im Jahre 1994 das Freigabeverfahren bewusst so ausgestaltet, dass der Instanzenzug bei dem Oberlandesgericht endet. Es ging im Wesentlichen darum, „räuberischen Aktionären“ vorzubeugen, die es ausnutzen, dass gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren typischerweise lange andauern und durch die „Hemmung“ und Registersperre eine beschlossenen Maßnahme in Frage gestellt oder sogar unmöglich gemacht wird. Die oft verfahrensfremden Interessen solcher Aktionäre sind nicht schutzwürdig. Deswegen ist das Freigabeverfahren als besonderes Eilverfahren ausgestaltet worden und endete mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts. An diesem bewährten Regelungssystem, das zur Folge hat, dass die klagenden Aktionäre nur noch Ersatz des ihnen etwa entstandenen Schadens verlangen können, wenn die Eintragung der Verschmelzung spätestens durch das Oberlandesgericht rechtskräftig freigegeben worden ist, hat sich durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 nichts geändert.
In vielen Fällen der Verschmelzung handelt es sich um Konzernverschmelzungen, mit denen der Hauptgesellschafter seine eigenen organisatorischen und strategischen Ziele verfolgt.
Minderheitsgesellschaftern gewährt die Deutsche Rechtsprechung tendenziell nur selten Schutz (BGHZ 153, 47, 55 – Delisting). Regelmäßig sind die Minderheitsaktionäre auf eine Entschädigung beschränkt; etwa § 16 Abs. 3 S. 6 UmwG. Deshalb wird auch überwiegend angenommen, dass der Gesetzgeber mit einzelnen Regelungen im Umwandlungsrecht ausreichend Vorsorge für die sich übervorteilt fühlenden Aktionäre getroffen habe.
Folgen:
Mit den fortzusetzenden Klageverfahren vor dem LG Darmstadt kann die Verschmelzung nicht mehr rückgängig gemacht werden. Erfolgreiche Klagen können aber Grundlage eines Schadenersatzanspruchs gegen die Deutsche Telekom sein (§ 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG). Lukrativ war die Aus- und Wiedereingliederung allemal: Die Tochtergesellschaft ist inzwischen mit den Beiträgen der Publikums-Aktionäre gut ausgestattet. Die Aktionäre wurden (nur) mit dem Gegenstandswert abgefunden. Ob das enttäuschte Vertrauen entschädigt wird, etwa im Wege einer rechtsfortbildenden Haftung wegen Missbrauchs des Kapitalmarktes, bleibt abzuwarten.
Fazit:
Für die Aktionäre hat die Entscheidung in der Sache wenig gebracht; für alle, die sich mit dem Freigabeverfahren beschäftigen, schafft sie Rechtsicherheit. Durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. 9. 2005) inzwischen ein allgemeines Freigabeverfahren für bestimmte eintragungsbedürftige Hauptversammlungsbeschlüsse eingeführt worden; § 246a AktG. Ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf dieses Verfahren zu übertragbar ist, bietet neuen Streitstoff.
Ansprechpartner:
Bedingte Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers
BGH, Urteil vom 24. 10. 2005 – II ZR 55/04 = NZG 2006, 62
Datum: April 2006
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Der Geschäftsführer einer GmbH kann unter einer auflösenden Bedingung bestellt werden. Sieht der Bestellungsakt vor, dass das Amt endet, wenn der Geschäftsführer ab einem bestimmten Zeitpunkt der GmbH nicht seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt, so verliert der Geschäftsführer automatisch sein Amt, wenn er zu dem genannten Zeitpunkt diese Voraussetzung nicht erfüllt, etwa weil er außerdem einer weiteren Tätigkeit nachgeht.
Nach § 158 Abs. 2 BGB endet mit dem Eintritt der Bedingung die ursprünglich vorhandene Wirkung der Bestellung und der frühere Rechtszustand tritt wieder ein. Eine Rückwirkung erfolgt dabei nicht. Die durch den Geschäftsführer getätigten Geschäfte werden durch den Eintritt der auflösenden Bedingung freilich nicht berührt.
Damit hat der BGH eine seit langem in der Literatur umstrittene Frage geklärt. Die Gegenmeinung argumentiert(e) mit der Klarheit für den Rechtsverkehr. Da eine auflösende Bedingung nicht eintragungsfähig ist, könne der Verkehr nicht erkennen, wer das Geschäftsführer Amt gerade innehat. Deshalb sei die Bestellung eines Geschäftsführers bedingungsfeindlich. Dagegen setzt der BGH im Wesendlichen zwei Argumente:
- Die Bedingbarkeit von Rechtsgeschäften hat der Gesetzgeber grundsätzlich anerkannt (§§ 158 ff. BGB). Nur in Ausnahmefällen ordnet das Gesetz die Bedingungsfeindlichkeit an (z.B. §§ 925 II, 388 S. 2, 1311 S. 2 BGB).
- Aus der „Abberufung“ durch Bedingungseintritt ergibt sich keine besondere Rechtsunsicherheit im Vergleich zu anderen Fällen der Abberufung. Wird ein Geschäftsführer etwa aus wichtigem Grund gem. § 38 Abs. 2 GmbHG abberufen, können ebenso (wie beim Bedingungseintritt) Zweifel bestehen, ob ein solcher Grund vorliegt. Die Unsicherheit erhöht sich nicht.
Der BGH führt dann aus, dass weder Belange des Gläubigerschutzes noch berechtigte Interessen der Gesellschaft etwas anderes erfordern.
Der Geschäftsverkehr ist über den Rechtsschein nach § 15 HGB hinreichend geschützt. Dieser Schutz wird durch die Rechtsprechung zum „faktischen Geschäftsführer“ komplettiert. Einen faktischen Geschäftsführer trifft z.B. die Pflicht, den Insolvenzantrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44 = NJW 1988, 1789).
Für die Praxis ergeben sich dadurch zahlreiche interessante Gestaltungsmöglichkeiten. So könnte etwa die Geschäftsführerstellung an ein bestimmtes Engagement für die Gesellschaft oder an bestimmte Leistungen gekoppelt werden. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatten die Gesellschafter den Beklagten mit der Maßgabe zum Geschäftsführer bestellt, dass er als Geschäftsführer ausscheidet, wenn er der GmbH nicht zu einem Stichtag seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Als der Geschäftsführer ab dem vereinbarten Zeitpunkt tatsächlich nicht seine volle Arbeitskraft einbrachte, erhob ein Gesellschafter Klage und beantragte, festzustellen, dass der Geschäftsführer sein Amt.
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