Leitfaden zum Influencer-Marketing

Wann und wie muss ich kennzeichnen?

Das Influencer-Marketing hat innerhalb der letzten Jahre enorm an Bedeutung gewonnen. Influencer treten in sozialen Medien wie Privatpersonen auf. Für die Betrachter der Beiträge – ob bei YouTube, Facebook oder Instagram – ist oftmals nicht erkennbar, welche Beiträge wirklich private Vorlieben zeigen und welche auf Grundlage einer bezahlten Partnerschaft zum Zwecke der Werbung gepostet werden. Viele Influencer sind spätestens seit der überraschenden Entscheidung des Landgerichts Berlin zur Kennzeichnungspflicht von Produkthinweisen ohne vertragliche Grundlage (und Entgelt) verunsichert. Fast täglich erhalten wir Anfragen zum „Ob“ und „Wie“ der Kennzeichnung.

Wegen der Vielzahl der relevanten Kriterien gibt es keinen „goldenen Weg“, der für alle Fälle gleichermaßen Abmahnsicherheit verspricht. Auch die Gerichte agieren nicht schematisch, sondern betrachten immer den konkreten Produkthinweis und sein Umfeld in der Timeline des Influencers. Um den Betroffenen dennoch einen ersten Überblick über die Rechtslage zu verschaffen, beantworten wir hier einige besonders häufig gestellte Fragen:

Welche Gesetze gelten für mich als Influencer?

Relevant sind insbesondere drei Gesetze: Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Telemediengesetz (TMG) und der Rundfunkstaatsvertrag (RStVG).

Wann falle ich unter diese Gesetze?

… wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dient.

Die Anknüpfungspunkte dieser Gesetze sind „geschäftliche Handlung“ (UWG), „kommerzielle Kommunikation“ (TMG) und  „Werbung“ (RStV). Fällt das Posting unter einen dieser Begriffe, so muss er grundsätzlich als Werbung erkennbar sein oder gekennzeichnet werden. Die Unterschiede dieser Begriffe sind für den Influencer gering. Am weitesten und damit am ehesten erfüllt ist die „geschäftliche Handlung“ nach dem UWG. Die Erläuterung findet daher exemplarisch an diesem Begriff statt.

Eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) liegt vor, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dient. Damit ist also nicht entscheidend, was der Influencer tatsächlich mit seinem Beitrag bezweckt, sondern wie dieser Beitrag unter Betrachtung aller Umstände zu bewerten ist.

Hierfür spielen viele Faktoren eine wichtige Rolle:

• Die Bezahlung: Wird der Influencer für die Präsentation des Produktes bezahlt, so liegt grundsätzlich eine geschäftliche Handlung vor.

• Das Produktgeschenk: In den Fällen, in denen das präsentierte Produkt von Hersteller bzw. Verkäufer kostenlos überlassen wird, liegt regelmäßig – aber nicht automatisch – eine geschäftliche Handlung vor. Es kommt hierbei auf den Wert des überlassenen Produkts an. Dabei gibt es allerdings keine klaren Grenzen. Vielmehr wird der wirtschaftliche Wert, den das Geschenk für den Influencer hat, mit in die Gesamtwertung der äußeren Umstände einbezogen. Erhält man eine kostenlose Übernachtung im Hotel oder ein teures Designerkleidungsstück, muss man davon ausgehen, dass alleine hierdurch die Präsentation des Produktes als geschäftliche Handlung eingestuft wird.

Als Faustregel gilt: Jeder gewährte und für den Influencer bedeutende wirtschaftliche Vorteil spricht für das wirtschaftliche Interesse des Influencers, was wiederum für eine geschäftliche Handlung spricht. 

• Ausnahme: Von diesem Grundsatz kann nur in wenigen Ausnahmefällen abgewichen werden. So gilt es nicht als geschäftliche Handlung, wenn die Produkte kostenlos überlassen werden, um einen unabhängigen Warentest durchzuführen. Dabei müssen aber die äußeren Umstände auch darlegen können, dass der Warentester tatsächlich eine unabhängige Stelle ist und zumindest in einiger Regelmäßigkeit solche Tests von Produkten verschiedener Hersteller durchführt.

Nach neuesten Entwicklungen in der Rechtsprechung ist man aber nicht schon auf der sicheren Seite, wenn man das Produkt selbst gekauft hat und auch ansonsten keinerlei Gegenleistung von dem Hersteller oder Verkäufer erhalten hat. Andere äußere Umstände können dennoch für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung sprechen.

• Verlinkung: Besonders entscheidend ist, wie das Produkt in dem Beitrag präsentiert wird. Dabei hat es sowohl das Landgericht Berlin, das Kammergericht Berlin sowie das Landgericht Hagen als bedeutendes Indiz für ein geschäftliches Verhalten angesehen, dass die Verkäuferunternehmen in dem Beitrag verlinkt wurden. Nach Ansicht der Gerichte sei es sehr unwahrscheinlich, dass die Verkäufer aus reiner Produktbegeisterung verlinkt wurden.

• Professionalität des Accounts: In einem Urteil des Landgerichts Berlin war für die Einordnung als geschäftliche Handlung maßgeblich, dass der gesamte Social-Media-Account mit einer Professionalität geführt wurde, die mit dem Veröffentlichen privater Vorlieben nichts mehr gemein hat. Maßgeblich für diese Professionalität waren die Umstände, dass die Influencerin eine Projektmanagerin für den Account angestellt hatte, eine Geschäftsadresse im Haus einer Werbeagentur angemeldet hatte und ihre Haupteinkünfte durch Werbung erzielte. Wird ein Account also hauptsächlich für Werbung genutzt, so können auch Beiträge als eine geschäftliche Handlung gelten, für die keine Gegenleistung erlangt wurde.

• Anzahl von Follower: Die Anzahl der mit dem Beitrag erreichten Menschen ist ein Indiz dafür, dass der Influencer seine Beiträge geschäftlich nutzt. Allein hieraus kann aber noch keine geschäftliche Handlung folgen. Es kann aber ein Zusatzfaktor sein. So hat das Landgericht Berlin in einer Follower-Anzahl von 50.000 einen Co-Faktor gesehen.

Anders sieht es offenbar das Landgericht München im Fall Cathy Hummels. Nach der vorläufigen Ansicht der dortigen Kammer ist die Gegenleistung das zentrale Kriterium für  die Qualifizierung eines Beitrags als Werbung. Fehlt es an einer Gegenleistung, läge demnach grundsätzlich keine geschäftliche Handlung vor und müsste der Beitrag nicht als Werbung gekennzeichnet werden. Das Urteil ist jedoch (Stand heute) noch nicht veröffentlicht und widerspricht der Einschätzung an anderen Gerichtsorten (z.B. Berlin). Die Entwicklung ist also noch im Fluss; höchstrichterliche Entscheidungen stehen aus.  Für Influencer bedeuten diese unterschiedlich ausfallenden Entscheidungen Rechtsunsicherheit. Auf der sicheren Seite ist  daher nur, wer alle Produkthinweise als Werbung kennzeichnet.

Wie muss ich meine Beiträge kennzeichnen?

…Sicher fährt man mit der Bezeichnung „Werbung“ und „Anzeige“.

Bei der Art der Kennzeichnung gilt: Für den durchschnittlichen Adressaten muss der Beitrag  „auf den ersten Blick“ als Werbung erkennbar sein. Dabei muss die Kennzeichnung auch hinreichend genau mitteilen, dass die Präsentation dieses Produktes eine geschäftliche Handlung darstellt. Der Bundesgerichtshof sieht deswegen eine Formulierung wie „sponsored by“ als unscharf an: Es bleibe unklar, ob ein generelles Sponsoring vorliegt oder genau dieses Produkt gesponsert wurde. Darüber hinaus verlangt der Bundesgerichtshof eine Kennzeichnung in der Sprache der Zielgruppe. Richten sich die Beiträge hauptsächlich an ein deutsches Publikum, sind diese auch in deutscher Sprache zu kennzeichnen. Kennzeichnungen wie #ad und #sponsoredby wurden in der Vergangenheit teilweise als nicht ausreichend angesehen. Sicher fährt man mit der Bezeichnung „Werbung“ und „Anzeige“.

Aber nicht nur die Wortwahl, sondern auch die Platzierung der Kennzeichnung ist wichtig. Das OLG Celle hat beispielsweise die Kennzeichnung unter mehreren anderen Hashtags nicht ausreichen lassen. Die sicherste Art der Kennzeichnung ist, dass bei Text- und Bildbeiträgen „Werbung“ oder „Anzeige“ gut lesbar über dem Inhalt steht.

Bei Videobeiträgen muss der Werbeinhalt durch eine ausreichend lange Einblendung (mindestens 3 Sekunden) deutlich gekennzeichnet werden. Beschränkt sich das Video auf die Produktpräsentation und fehlen andere (redaktionelle) Inhalte, empfehlen die Landesmedienanstaltenüber die gesamte Dauer des Videos den Hinweis „Werbevideo“ oder „Dauerwerbung“ einzublenden. Hat das das Video dagegen einen redaktionellen Schwerpunkt und sind Produkte nur gelegentlich oder auch nur im Hintergrund zu sehen sollten die Werbehinweise während der Dauer der jeweiligen Produkteinblendung erscheinen.

Was muss ich sonst noch beachten?

Werbeverbote

Sobald der Beitrag als Werbung eingestuft wird, müssen natürlich auch Werbeverbote beachtet werden.

• TabakerzG: Gemäß § 19 TabakerzG darf keine Werbung für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten und nikotinhaltige E-Liquids gemacht werden.

• Heilmittelwerbegesetz (HWG): Nach dem HWG ist Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur in Fachkreisen – also nicht in der Öffentlichkeit – erlaubt. Bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist darauf zu achten, dass die Werbung nicht irreführend ist. Es dürfen also keine falschen Wirkungen beworben werden und Risiken und Nebenwirkungen nicht weggelassen werden.

• Glücksspiel: Gemäß § 5 Abs. 3 des Staatsvertrags zum Glückspielwesen ist Werbung für Glücksspiel im Internet grundsätzlich verboten.

• Jugendschutz: Gemäß § 6 Abs. 2 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags darf Werbung nicht die Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit von Kindern und Jugendlichen ausnutzen und diese entweder direkt zum Kaufen aufrufen oder dazu auffordern, ihre Eltern zum Kauf zu bewegen.

• Irreführung:  Als Influencer hat man darüber hinaus auch das allgemeine Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG zu beachten. Danach darf der Verbraucher nicht über bestimmte kauferhebliche Umstände getäuscht werden. Insbesondere darf also nicht die Unwahrheit über wesentliche Merkmale des präsentierten Produkts verbreitet werden.

• Impressumspflicht: Die Impressumspflicht kann sich sowohl aus § 55 RStV sowie aus § 5 TMG ergeben. Danach muss immer dann ein vollständiges Impressum angegeben werden, wenn entweder Werbung gemacht, ein journalistisch-redaktionell gestaltetes Angebot geboten oder sonst Internetmedien geschäftsmäßig genutzt werden.  Das Landgericht Aschaffenburg hat schon 2011 die Pflicht zum Impressum für Plattformen sozialer Medien angenommen, wenn der Account nicht lediglich rein privat genutzt wird. Wer also seinen Account zumindest auch nutzt, um Werbung zu betreiben, wird um ein Impressum nicht herum kommen. Welche Informationen mit dem Impressum abrufbar sein müssen, kann aus § 5 TMG entnommen werden. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es, dass man mit höchsten zwei „Klicks“ über gut erkennbare Verlinkungen auf eine Seite gelangt, die das gebotene Impressum enthält. Dabei muss die Verlinkung aber eindeutig zu erkennen geben, dass man hierdurch zu dem Impressum gelangt. Als nicht eindeutig genug wurden die Bezeichnungen „Backstage“, „Information“ / „Info“, „Ich freue mich auf E-Mails“ bewertet. Eine sichere Bezeichnung ist neben „Impressum“ auch „Kontakt“.

Fazit: Wettbewerbsschützer und Abmahnkanzleien machen sich die unsichere Rechtslage zunutze und schießen sich auf die Influencer ein. Bis zur höchstrichterlichen Klärung der Abgrenzung von Werbung zu Privatpost sollten daher im Zweifel auch solche Produktplatzierungen als Werbung gekennzeichnet werden, für die der Influencer keine Gegenleistung erhält. Die Impressumspflicht ist für Influencer immer zu beachten.